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原创 万伟华

对赌协议，又称估值调整协议或业绩补偿，对赌有认为属于违约金、调整投资成本等。现实中对赌形式复杂多样，业绩补偿是其中比较主要的形式。

本文认为，对赌协议中的业绩补偿，与资管产品的增信措施中的“差额补足"、"回购”类似，因目标公司业绩未达到预测目标，由业绩承诺人或其关联方对投资方或关联方因此产生的投资成本损失或未实现的目标公司预测利润分配收益及损失进行补偿，或对目标公司按业绩差额进行补偿。业绩补偿不构成保本承诺，同样也不构成对投资成本的调整，属于承诺人对投资方或目标公司的补偿支出。

业绩补偿应用广泛，包括股权收购、股权投资（股权投融资）、吸收合并（借壳上市等）、破产重整投资人引入、股权分置改革、资产注入等。

业绩补偿中的股权收购（投资）方式包括现金收购股权、现金认购增资、发行股份收购股权等。

通常业绩补偿对象包括股权收购方（认购增资的投资方）、被收购（投资）企业（目标公司），也包括其他对象，比如投资方的股东、股权转让方等。

业绩补偿承诺方或兑现方包括股权转让方、转让方股东等关联方、目标公司、目标公司原股东或实际控制人等，也包括股权受让方等。转让股权的目标公司原股东，不一定全部成为业绩承诺方（补偿义务人），存在一部分股东承担全部补偿责任的情况；业绩承诺方（补偿义务人）不一定是转让股权的目标公司原股东；目标公司原股东中，部份股东转让部份股权的时候，未转让目标公司的其他股东也可能成为业绩承诺方（补偿义务人）共同承担业绩补偿；股权受让方也会作为业绩承诺方。

通常业绩补偿的计算包括根据未完成业绩金额或比例计算对应的投资成本金额进行补偿、按未完成业绩金额对被收购（投资）企业（目标公司）进行补偿、按未完成业绩金额对股权收购方进行补偿等等方式。

现实中业绩补偿或对赌的形式复杂多样，下面仅是列举了部份常见的形式或案例。

1）现金投资受让股权或认购目标公司增发股份

（1）投资方对目标公司投资入股后，约定如果目标公司业绩指标未达成，业绩承诺方（补偿义务人）将持有的目标公司一部分股权无偿或以象征价格转让给投资方；目标公司业绩指标达成，投资方将持有的目标公司一部分股权无偿或以象征价格转让给业绩承诺方。

（2）投资方对目标公司投资入股后，约定如果目标公司业绩指标未达成，业绩承诺方向投资方以低价定向增发目标公司股权。

（3）投资方对目标公司投资入股后，目标公司业绩指标未达成，业绩承诺方（可能是投资方，也可能是原股东）将以现金补偿方式对目标公司进行补偿，或增加投资计入资本公积。

（4）投资方对目标公司投资入股后，目标公司业绩指标未达成，业绩承诺方将以现金补偿方式对投资方进行补偿。

对目标公司进行业绩补偿，投资方根据股权比例获得分配，和直接对投资方按股权比例进行业绩补偿，不考虑企业所得税的情况，理论上是一样的效果。

1、汤**向（目标）公司无偿赠与方式补足公司当年的承诺利润；

2、汤**增加对（目标）公司投资，并将投资款全部计入资本公积项下由全体股东共享，使投资方持有的股权对应的所有者权益与公司实现当年承诺净利润的效果相同；

3、汤**按照估值调整方式直接向投资方补偿。

对于目标公司来说，将业绩补偿计入收入和当期收益，或计入股东投入（资本公积），不考虑企业所得税的情况，对目标公司的净资产是一样的效果，但从利润情况却有着不同的效果。对于部分企业来说，可能更愿意将业绩补偿计入收入冲抵当期亏损，以使企业账面利润实现正收益或增长，作为股东或投资者也可以获得分配收益。

（4）投资方对目标公司投资入股后，目标公司业绩指标未达成，或未能完成定期上市目标，业绩承诺方将以投资方投资入股款加一定比例的回报回购投资方持有的全部或部分目标公司股份，包括目标公司原股东或其他关联方回购投资方收购的股权，以及目标公司回购投资方的股权并减资。

2）发行股份收购目标公司股权

投资方以发行股份的方式向转让方收购目标公司股权后，约定如果目标公司业绩指标未达成以及减值测试损失，业绩承诺方将以现金补偿、股份补偿、其他方式对目标公司未达标的业绩差额按双方约定的公式向投资方进行补偿。投资方通常以1元价格回购投资方向原股东发行的股票或原股东关联方持有的投资方股票。

理论上，这种方式下，收购方可以要求转让方对被收购目标公司股权进行对赌，获得发行股份的转让方也可以要求就收购方发起对赌。

业绩补偿方以受让的投资方股票进行股份补偿，或以持有的目标公司股权进行补偿，可能以1元或无偿转让方式进行补偿，部分被认可属于有合理理由方式，部分不被认可，认为应按补偿的股权或股票的市场价格或公允价值对业绩补偿方计算转让所得。

对投资方的投资成本根据业绩差额、减资损失进行业绩补偿，如果不限定补偿上限为股权收购交易对价总额或按业绩承诺人转让比例所获得的股权收购对价，则业绩补偿金额会超过投资方的投资成本，超额补偿在现实的案例中是存在的，也获得法院判例支持。

案例（一），股东B持有C公司（目标公司）100%股权，A公司以现金3亿元增资C公司占80%股权，约定C公司3年内累计应完成利润1亿元，3年C公司累计实际完成0.5亿元。

1、约定股东B以现金的方式向C公司补足未完成的累计业绩目标的差额部分。

股东B应向C公司补偿现金金额=1亿元-0.5亿元=0.5亿元。

2、约定股东B以现金的方式向A公司补足未完成的累计业绩目标的差额部分。

股东B应向A公司补偿现金金额=（1亿元-0.5亿元）*80%=0.4亿元。

3、约定C公司在利润承诺期限内实际实现的净利润未能达到承诺净利润，B应以下述方式补足承诺净利润与实际净利润的差额，应当补偿现金金额=（累积承诺净利润数—累积实际净利润数）÷承诺净利润数总和×80%×本次交易对价

股东B应向A公司补偿现金金额=（1亿元-0.5亿元）/1亿元*80%*3亿元=1.2亿元。

4、约定A公司有权要求股东B按照以下方式计算的股权回购款回购A所持的C公司部分或全部股权：

股权回购款=投资方要求回购股权对应的实际支付投资总额+要求回购的股权所对应的实际支付投资款*9%回购单利*投资方缴清款项日到回购款项到达投资人指定账户日之间的天数/365-投资方持有公司股权期间以现金形式分得的税后股份红利-业绩补偿款。

5、约定A公司有权要求C公司按照以下方式计算的金额通过减资的方式减少A公司所持的C公司部分或全部股权：

股权回购款（公式同上）。

6、约定A公司有权按C公司未能完成的承诺净利润，要求股东B按总价0元的价格向A公司转让股东B持有的C公司一定数量的股权。

案例（二），A公司以每股10元发行价格共发行3000万股（3亿元），收购原股东B持有100%的C公司80%股权，约定3年内累计应完成利润1亿元，3年C公司累计实际完成0.5亿元。

1、低于承诺业绩的补偿安排：C公司在利润承诺期限内实际实现的净利润未能达到承诺净利润，股东B应以下述方式补足上述承诺净利润与实际净利润的差额：

A公司将以总价人民币1元的价格定向回购股东B持有的一定数量A公司股票并予以注销，股东B应当补偿股份数量按照以下公式进行计算：

应当补偿金额=（累积承诺净利润数－累积实现净利润数）÷承诺累计净利润数总和×标的资产交易作价=（1亿元-0.5亿元）/1亿元*3亿元*80%=1.2亿元

应当补偿股份数量=应当补偿金额/本次交易中的股份发行价格=1.2亿元/10元=1200万股

2、减值测试和补偿

若经审计，约定的利润承诺期限届满后C公司资产期末减值额＞补偿期限内已补偿股份总数×本次交易中认购股份的发行价格+补偿期内已经补偿的现金总额，则股东B应就前述差额部分按照约定对A公司进行补偿：

A公司将以总价人民币1元的价格定向回购股东B持有的一定数量A公司股份并予以注销，股东B应当补偿股份数量按照以下公式进行计算：

应当补偿股份数量=应补偿金额/本次交易中的股份发行价格

如股东B股份补偿不足应当补偿的股份数量的，股东B应以现金方式向A公司补偿余额。

本文认为转让方应以转让时的公允价值确认所得，缴纳个人所得税或企业所得税，股东纳税义务时间遵循股权转让或非货币性资产投资的一次性确认或分期确认规定。因市场变化、经营不善等造成的业绩不达标转让方给与收购方的业绩补偿（反向对赌），以及业绩完成情况较好收购方给与转让方的业绩补偿（正向对赌），不属于股权转让的可变对价，不应调整股权转让对价。

应根据双方的补偿协议、双方持股关系、双方约定等，判断业绩补偿是否计入业绩承诺人对投资方或目标公司的资本性补偿，还是收益性补偿。

如根据业绩补偿协议或多方签订的协议，约定为收益性补偿，即计入被补偿方（目标公司或投资方）的期间损益，而不是资本性补偿，即不是计入资本公积（无论补偿方是不是被补偿方的股东）。目前税收政策下，补偿方只能作为捐赠性支出进行税务处理，无法在企业所得税前扣除，被补偿方（目标公司或投资方）应确认收入缴纳企业所得税。

部分补偿款兑现时以业绩差额金额加企业所得税合计进行补偿，如：XHJ关于收到公司大股东支付的业绩补偿款的公告：2009年承诺利润差额为24,675,575.14元，大股东已向公司支付现金32,900,766.85元（含税）。

如根据业绩补偿协议或多方签订的协议，约定为资本性补偿（补偿方是被补偿方的股东，且符合国家税务总局公告2014年第29号规定），补偿方增加对被补偿企业的股权投资成本，被补偿方（目标公司或投资方）不计入企业的收入总额，计入资本公积。

对法人股东来说，股权转让产生大额企业所得税，支付业绩补偿产生损失被视为捐赠支出，实际支出时无法税前扣除，企业税费负担较重。

个人股东（转让方）因目标公司业绩不达标支付给受让人的业绩补偿款，无法调整股权转让价格去更正股权转让时的申报和退税，股权转让产生大额个人所得税，支付业绩补偿产生损失，无法通过更正申报弥补。

投资方满足会计准则规定时将业绩补偿确认营业外收入（投资收益、公允价值变动损益等），存在尚未实际收到业绩补偿导致纳税资金不足。如某上市公司公告，因目标公司业绩不达标，原股东应支付公司业绩补偿但尚未实际支付，公司计入营业外收入，产生应交企业所得税上亿元，因为资金不足，形成欠税。

如上市公司全部以发行股票的方式收购A公司持有的目标公司B公司100%股权，公允价值20亿元，出让方A公司需要就股权转让所得缴纳所得税。B公司未完成业绩承诺，上市公司以1元价格回购向A公司发行的全部股份，股权回购注销后，上市公司确认投资收益约20亿元，需缴纳企业所得税。此时上市公司将面临巨额企业所得税同时业绩补偿没有资金回收用来缴税，对上市公司形成巨大的压力。如由A公司支付20亿元现金补偿，对A公司来说存在资金压力，A公司将获得的上市公司股份全部出售的话，可能处于限售期，同时可能会对上市公司造成压力。同时转让方原缴纳的税收无法退回，股权转让收入（收到的对价已退回）也没有实现。因此将股份补偿冲减上市公司对B公司的长期股权投资成本是个简单而有效的处理，受让方不需要确认收到补偿的所得，转让方可以因此退回当时缴纳的税收那就更是皆大欢喜了，但本文认为不符合税收规定。

因此仅从税收处理上及理论化的考虑，获得补偿的投资方企业应根据情况考虑将投资取得的目标公司股权以最近的公允价值转让出去，用股权转让损失对冲补偿收益，如经营确实需要，再将目标公司股权收购回来。也就是说，最极端的情况，只要接连做两次目标公司的股权工商变更登记就可以对冲收益。实际中则需要考虑各方面的因素。

股权补偿中转让方将应补偿股份数量在持股期间的分红款返还给上市公司，不作为业绩补偿款的已支付款项，转让方法人股东或个人股东应先按获得上市公司分红税务处理，再作为补偿进行税务处理，企业或个人因不符合股息红利免税条件而已经缴纳的所得税不予退税。如在分红前通过股东会决议等明确分红不对业绩承诺方分配，不按股权比例分配，全部向被补偿人分配，则可以适用直接投资股息红利免企业所得税政策。

投资方以发行股权收购转让方转让的目标公司股权，转让方以取得的发行股份对投资方进行股份补偿（回购），部份案例中将补偿股权的对价约定为0对价，并根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十三条规定“符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：…（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。”的规定，视为合理情形并获得部份税务部门认可，而部份税务部门认为补偿给对方的股权应按公平交易原则确定股权转让收入并申报个人所得税，不适用其他合理情形规定。