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原创 万伟华
本文认为《财税[2009]29号 财政部 国家税务总局关于企业手续费及佣金支出税前扣除政策的通知》的出台应是基于以下的背景:
1、国家审计署《国家开发银行、中国农业银行、中国光大银行股份有限公司、原中国人保控股公司、原中国再保险(集团)公司2006年度资产负债损益审计结果》(二○○八年九月五日公告),关于手续费和佣金的问题,其中提到,以手续费等名义变相返还保费;采取保费收入不入账等方式进行账外经营,用以支付手续费、赔款;违反国家关于保险经纪业务手续费支出总额不得超过总保费8%的规定,超标准支付手续费;违规向无中介资质的个人和单位支付保险佣金等问题。
2、《中华人民共和国保险法》于2009年2月28日修订通过,自2009年10月1日起施行。《保险经纪机构监管规定》自2009年10月1日起施行。
本文认为财税[2009]29号政策行文存在的问题是将相关或不相关的内容混在一起,容易产生混淆,包括:
(1)保险公司、其他企业混淆;
(2)居间和代理混淆;
(3)采购佣金和销售佣金混淆;
本文对财税[2009]29号通知解析如下:
一、佣金和手续费
不应将所有的手续费比如银行手续费都归于29号规定的手续费,29号规定的手续费实质就是佣金,在保险法(1995年)中,保险代理人的费用称为手续费,保险经纪人的称为佣金,在保险法(2009修订)中,均称为佣金。
二、佣金与具有合法经营资格
反不正当竞争法规定,经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
关于禁止商业贿赂行为的暂行规定规定,本规定所称佣金,是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。
佣金支出的规定中,均要求佣金明示并如实入账,同时要求“具有合法经营资格”。
财税〔2009〕29号规定“具有合法经营资格中介服务企业或个人”,相关规定中,“具有合法经营资格”对企业或机构有效,不适用于个人,公司应按照国家有关规定领取营业执照,应符合行业管理要求的条件,并按行业管理要求办理相关资质资格;个人不需要办理营业执照,按行业管理要求进行资质或资格管理,比如保险行业的个人保险代理人没有资格资质要求。
三、居间和代理
居间和代理等通常有称为中介服务合同,但不是民法典中的典型合同“中介合同”,包括居间合同(中介合同)、托合同、承揽合同、行纪合同等,收取的报酬均可能被称为佣金或手续费。
民法典中将合同法中的居间合同称为中介合同,需区分居间合同(中介合同)与委托合同、承揽合同、行纪合同等的不同。
民法典规定,居间合同以促成委托人与第三人订立合同为目的,居间人在合同关系中处于介绍人的地位,居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人,居间人不是委托人的代理人或当事人一方,居间人本人并不参与委托人与第三人之间的合同;居间不以委托人或者以自己的名义进行活动,居间人不代表委托人与第三人订立合同,不与第三人发生直接的权利义务关系。中介人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。中介人未促成合同成立的,不得要求支付报酬。合同成立后,不是中介人的原因导致的合同不生效或合同未履行等,不影响中介人获得约定的报酬。
某法院判决:代理销售关系和居间合同关系本质区别是受托人根据委托人授权享有一定的独立自主权,而居间人只是传达当事人意思,且不得更改当事人意思。从ZS公司与3X公司签订的《项目合作协议书》及《劳务费协议书》的内容进行分析,ZS公司全权授权3X公司自主决定投标价、销售其钢管,这说明3X公司享有独立决定权,而不仅仅是介绍订约机会、促成交易,应属于代理销售关系。
某法院判决:涉案《独家代理销售委托合同》约定,ST房产中心的合同义务为代理销售RL置业公司开发经营或拥有的楼房,整合营销政策无需提请RL置业公司认可,结算方式亦为按实际销售房产的溢价标准计算,故该合同更符合委托合同性质。原审法院认定该合同性质为居间合同不当,本院予以纠正。
四、保险企业
保险企业佣金支付包括保险代理人、保险经纪人。
保险代理人受保险企业的委托,是保险企业的代理人,包括保险代理机构及个人保险代理人。
保险经纪人受投保人的委托,提供中介(居间)服务,包括保险经纪公司及其分支机构。
《财税〔2009〕29号》和《财政部 税务总局公告2019年第72号》规定的保险企业发生的手续费及佣金支出,包括了居间和代理服务的佣金支出。
29号原规定“超过部分,不得扣除”,72号规定“超过部分,允许结转以后年度扣除”,保险企业应建立健全手续费及佣金的相关管理制度,并加强手续费及佣金结转扣除的台账管理。
五、其他企业
财税[2009]29号第一条规定,其他企业发生与生产经营有关的手续费及佣金支出,按与具有合法经营资格中介服务机构或个人(不含交易双方及其雇员、代理人和代表人等)所签订服务协议或合同确认的收入金额的5%计算限额,不超过规定计算限额以内的部分,准予扣除;超过部分,不得扣除。
与保险企业不同,其他企业此项规定仅应适用于合同法的居间合同(民法典中介合同)的居间服务,不适用于代理服务。
财税[2009]29号规定,具有合法经营资格中介服务机构或个人,不含交易双方及其雇员、代理人和代表人等:
(1)交易双方签订的协议直接构成交易合同等,不构成居间合同,不适合29号规定;
(2)委托人与雇员之间委托行为,应适用工资薪金等规定,不适用29号规定;
(3)其他企业与代理人、代表人之间的协议属于委托协议、承揽合同、行纪合同等合同,不属于居间合同,不适用29号规定,因此销售代理合同、委托代理合同、推广服务合同、销售推广合同等不适用29规定的限额扣除,属于期间费用,应全额扣除。
29号通知明确“企业不得将手续费及佣金支出计入回扣、业务提成、返利、进场费等费用。”,因此回扣、业务提成、返利、进场费等费用不适用29号规定的限额扣除。
销售代理服务、销售推广服务等并收取手续费或佣金,属于提供销售劳务,不属于提供居间服务,不适用29号通知。
六、销售和采购
“销售或者购买商品”均存在支付佣金的情况,本文认为,保险企业的佣金或手续费企业所得税限额扣除规定仅适用于保险业务,根据29号“所签订服务协议或合同确认的收入金额”的规定,其他企业的限额扣除政策也应仅适用于销售过程的居间佣金。
29号和72号规定的限额扣除政策不适用于采购过程的佣金支出,29号规定第二、三、四、五条则需根据情况适用于销售和采购等情况中的佣金支出。
29号规定“二、企业应与具有合法经营资格中介服务企业或个人签订代办协议或合同,并按国家有关规定支付手续费及佣金。除委托个人代理外,企业以现金等非转账方式支付的手续费及佣金不得在税前扣除。”。
此条规定中提到“代办”“个人代理”,实际是政策对代理和居间的混淆,本文认为不管是居间还是代理,无论是收入方向,还是成本采购方向,转账方式向机构支付的佣金可以税前扣除,现金等方式支付的不可以税前扣除,其中个人除外。
无论是收入方向,还是成本采购方向,“企业支付的手续费及佣金不得直接冲减服务协议或合同金额,并如实入账。”
七、房地产开发企业的佣金
通常认为房地产销售代理公司的佣金应适用财税[2009]29号的5%扣除限额,本文认为符合居间合同的应适用其他企业的5%扣除限额,属于销售代理合同的,不适用29号规定的限额扣除政策。
《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》规定“企业委托境外机构销售开发产品的,其支付境外机构的销售费用(含佣金或手续费)不超过委托销售收入10%的部分,准予据实扣除。”,规定中销售费用不限于佣金或手续费,是支付的全部销售费用,同时不因此推导出佣金应适用29号规定的佣金限额扣除政策。
29号的佣金资本化并不适用新收入准则下房地产开发企业的税前扣除,本文认为无需考虑新收入准则对佣金核算的变化,税收处理按企业所得税法及相关规定进行处理,佣金仍应作为预售期间费用一次性扣除。
八、主营业务成本和期间费用
按会计准则等规定计入期间费用的居间佣金才需要进行限额扣除,属于主营业务成本的居间佣金不需要适用限额扣除政策,应全额扣除。
《国家税务总局公告2012年第15号 国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》规定:从事代理服务、主营业务收入为手续费、佣金的企业(如证券、期货、保险代理等企业),其为取得该类收入而实际发生的营业成本(包括手续费及佣金支出),准予在企业所得税前据实扣除。
15号解读提到:根据企业所得税税前扣除原则,企业主营业务成本(支出)应当允许据实扣除,期间费用除税法有明确规定外(比如广告费、业务招待费、手续费及佣金支出等),一般也允许据实际扣除。
九、资本化和费用化
29号规定“企业为发行权益性证券支付给有关证券承销机构的手续费及佣金不得在税前扣除。”,以及“企业已计入固定资产、无形资产等相关资产的手续费及佣金支出,应当通过折旧、摊销等方式分期扣除,不得在发生当期直接扣除。”
《国家税务总局公告2012年第15号 国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》规定:企业通过发行债券、取得贷款、吸收保户储金等方式融资而发生的合理的费用支出,符合资本化条件的,应计入相关资产成本;不符合资本化条件的,应作为财务费用,准予在企业所得税前据实扣除。
《关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题公告的解读》中提到,上述合理的费用支出包括手续费及佣金支出。
十、电信企业
国家税务总局公告2013年第59号规定,国家税务总局公告2012年第15号第四条所称电信企业手续费及佣金支出,仅限于电信企业在发展客户、拓展业务等过程中因委托销售电话入网卡、电话充值卡所发生的手续费及佣金支出。
在15号和59号规定的解读中提到,经纪人、代办商代电信企业销售电话入网卡、电话充值卡等,不是提供居间服务或咨询服务,而是直接向电信企业提供销售劳务,因此,电信企业向经纪人、代办商支付的手续费及佣金,属于劳务费支出,根据企业所得税税前扣除原则,应当准予据实扣除。但是考虑到已销售的电话入网卡、电话充值卡等在当期是否形成收入,具有不确定性,为了防止税收政策漏洞,作适当限制是必要的。对电信企业提供售后服务、增值服务以及其他日常服务等,属于提供销售劳务,不属于提供中介服务,相应地,电信企业为此支付的手续费及佣金,也不属于《财政部 国家税务总局关于企业手续费及佣金支出税前扣除政策的通知》(财税[2009]29号)所指的手续费及佣金支出范畴。
上述解答有助于理解代理不是居间,代理的佣金不应适用限额扣除规定。
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