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混合性投资业务(明股实债)、货币资金投资收取固定利润的税收处理简析
云南百滇税务师事务所有限公司 2024-09-04

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原创:万伟华


(1)名股实债、明股实债


名股实债,也有称为明股实债,如《创业投资主体划型办法(征求意见稿)》“不得通过设置无条件刚性回购安排等“明股实债”方式间接从事借贷融资业务”。


(2)混合性投资业务企业所得税


Ø国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告 国家税务总局公告2013年第41号(略)


Ø关于《企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》的解读 国家税务总局办公厅2013年07月29日(略)


(3)混合性投资业务与优先股


混合性投资业务与优先股似乎都有分配固定比例红利的意思,但双方区别很明显。公司法规定可以按股东约定进行分配。优先股分配的是公司利润,无利润不分配,在剩余财产范围内按优先股股权比例优先分配。混合性投资分配不考虑有没有利润可以分配,按固定比率或金额在年度或清算获得保底分配。


(4)企业所得税处理简析


混合性投资业务包括投资方的利息收入、被投资企业的利息支出税前扣除、利息增值税的税务处理。“企业混合性投资业务,是指兼具权益和债权双重特性的投资业务”,无论是会计准则或金融行业监管规定中,混合性投资业务的范围比较广,但只有同时符合41号规定的5个条件的混合性投资业务,才可以按(必须”而不是“可选择”)41号公告规定“按利息进行企业所得税处理,其他的混合性投资业务需要根据具体情况判断,不可以套用41号公告按利息进行税务处理。41号规定的适用范围非常狭窄,也没有涉及不符合规定的其他情形下的税务处理。


被投资企业为企业股权,类似企业会计准则应用指南(2020) >第2 号—长期股权投资(2014) 的投资合伙企业份额是不可以适用41号混合性投资业务税务处理的。部分不符合41号规定的情况下,投资方很可能被认为应按利息收入确认企业所得税和增值税,而交易对方很可能不被认可可以作为利息税前扣除。


混合性投资最大的特征应该就是“被投资企业有还本付息的义务”,这和债权投资本质是一样的,与股权投资包括优先股是不一样的。这一点上,混合性投资和永续债的税务处理有较为相似的债权投资条件要求。


Ø关于永续债企业所得税政策问题的公告 财政部 税务总局公告2019年第64号(略)


按41号规定适用利息处理的,权益性投资虽是股权转让,但不再适用股权转让的财产转让所得规定,而是适用企业重组损益的相关规定,符合条件的可以适用特殊性税务处理(债务人的债务重组所得),“赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益”,不需要投资成本或赎价作为转让方的收入总额,而应将差额计入收入总额。


民法典“借款合同对支付利息没有约定的,视为没有利息。”,通常归还债务金额不超过债务本金。因此通常的债务归还超过本金应认为属于双方约定的付息方式,而不是债务重组。付息还是还本有不同的法律层面的意义和规定。41号混合性投资规定“按投资合同或协议约定的利率定期支付利息”符合法律层面对利息的规定要素,将“投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益”也是基于已按约定利率计算利息所得的混合性投资特殊情形下的规定,不应将规定扩大到所有的债务债务处理中。即债务归还金额大于债务本金的,仍应属于双方约定的付息方式,否则可以要求退还归还金额大于债务本金的部份。


规定中“按投资合同或协议约定的利率定期支付利息(或定期支付保底利息、固定利润、固定股息,下同)”,本文认为定期支付利息应包括到期一次性支付利息的情况,但合同需要明确约定利率及支付时间。


借贷关系下,借款人有还本并支付利息的义务,这里指的是义务,实际中资金由另一方支付的,不影响原本的借贷法律关系和权力义务关系,形成代付关系或担保关系。41号规定明确,被投资企业接受投资后,被投资企业支付利息,被投资企业赎回投资或偿还本金(减资),由代付方承担利息或本金并代还利息或本金的情形不符合41号规定的条件,仅仅是代付方资金代付并形成代付方对被投资企业的债权仍应符合41号规定。


不同时符合41号5条规定的,不应适用41号混合性投资规定,比如:


1)不同时符合5条规定的,被投资企业支付的定期利息,不可以作为利息税前扣除,投资方应作为股息红利收益,超过被投资企业可分配留存收益的部分,应作为投资方收到被投资企业支付的补偿收入,被投资企业作为补偿支出,存在无法税前扣除的可能。


2)被投资企业不需要定期支付利息的,而是按被投资企业经营情况和约定条件比如利润对赌向投资人兑现收益或补偿,构成对赌,属于投资人补偿性收入,不属于41号适用范围,补偿包括被投资企业向投资人补偿以及原股东向投资人补偿。


3)向被投资企业投资,或向被投资企业股东收购被投资企业股权,被投资企业不需要定期支付利息,而是按固定资金成本或收益率计算成股权回购价格,收购人包括被投资企业向投资人回购以及原股东或其他第三方向投资人回购,不应适用41号规定,仍属于股权转让所得;


股权转让除符合41号规定条件后不适用股权转让所得的规定,其他情形仍行作为股权转让并适用股权相关的税收规定进行税务处理,875号适用于销售商品的销售收入范围,不应将875号规定和会计准则规定随意扩大至适用于股权转让税务处理,目前并没有将股权转让后融资并售后回购股权作为利息费用处理的税收规定。


Ø国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知 国税函〔2008〕875号(略)


4)向被投资企业投资后,被投资企业不需要定期支付利息,由第三方向投资人按固定资金成本或收益率定期支付利息(被投资企业不承担付息义务),最终股权回购方不管是被投资企业还是其他第三方,不适用41号规定,第三方所支付的利息不属于利息收入,而属于补偿性收入,股权转让属于财产转让所得,第三方支付的利息无法税前扣除。


A按1000万转股给C,或C向被投资企业投资1000万,由B公司定期支付每年的固定收益,最后B公司按1000万回购股权,不适用41号规定;或者A按1000万转让股权的收益权给C,由B公司定期支付每年的固定收益,最后B公司按1000万回购股权收益权,同样不适用41号规定。两种情况都不应确定对B公司的利息收入,不能开具利息发票给B公司,只能作为B公司作为补差承诺方支付的差额补足性质的补偿款。


5)向被投资企业股东收购被投资企业股权后,被投资企业股东定期向投资人支付利息,并到期回购股权,属于补偿性收入,股权转让属于财产转让所得。


6)向被投资企业股东收购被投资企业股权后,被投资企业定期向投资人支付利息,回购方不管是被投资企业还是其他第三方,属于补偿性收入,股权转让属于财产转让所得。


7)企业所得税或是增值税处理,利息收入或贷款服务均是指将资金贷与他人使用而取得利息收入,因此混合性投资业务是以货币资金投资的税务处理,不包括其他货币性资产或诽谤货币型资产投资并收取固定利润或固定金额的情形。


这一点与法律层面的看法也是一样的。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”,第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。”。


以上所罗列的各类情形中,投资方很可能被认为应按利息收入确认企业所得税和增值税,而转让方很可能不被认可可以作为利息税前扣除。


(5)债资比、关联税收协定税率


需要注意的是,虽然混合性投资被认定按债权性投资及利息进行所得税处理,但“企业混合性投资业务,是指兼具权益和债权双重特性的投资业务”,已构成了权益性投资,构成关联关系的,仍应执行关联交易相关的税收规定。


如,香港投资方向境内被投资企业投资并持有30%股权(这里不考虑其他的关联关系)。


符合《国家税务总局公告2016年第42号国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》一方直接或者间接持有另一方的股份总和达到25%以上;双方直接或者间接同为第三方所持有的股份达到25%以上规定,构成关联关系。


境内企业支付的利息应执行《财政部、国家税务总局关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》(财税〔2008〕121号)企业接受关联方债权性投资利息支出税前扣除的政策,企业实际支付给关联方的利息支出,不超过规定比例和税法及其实施条例有关规定计算的部分,准予扣除,超过的部分不得在发生当期和以后年度扣除。企业实际支付给关联方的利息支出,除符合本通知第二条规定外,其接受关联方债权性投资与其权益性投资比例为:(一)金融企业,为5∶1;(二)其他企业,为2∶1。


上述案例中,香港股东持有境内企业30%股权符合关联关系,应执行《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》条款“七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其它人之间的特殊关系,以致支付的利息数额不论何种原因超出支付人与受益所有人在没有上述关系时所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各方的法律征税,但应对本安排其它规定予以适当注意。”。


这里,同一笔投资既构成了关联债资比例计算公式中的关联债权投资,也构成了关联债资比例计算公式中的权益投资,存在一定的悖论,但符合41号规定的混合性投资行为仍应执行关联交易的相关税收规定。


(6)对赌是明股实债吗?


对赌情形中因为业绩不达标,被投资企业或被投资企业原股东对投资方按一定的比例进行补偿,不构成“名股实债”,构成补偿收入或支出。


对赌业绩补偿与名股实债有本质区别。对赌收购的股权,不会约定按投资本金以及固定的利率定期支付利息,投资企业对被投资企业净资产拥有所有权,通常参与被投资企业日常生产经营活动。对赌可能无投资限期,对赌期内以及之后年度与被投资企业的经营业绩挂钩,按投资者的股份份额取得回报。投资者承担投资风险。对赌不具有还本付息的义务。


总之,通常的业绩对赌行为不具有名股实债的各项特点。


l最高人民法院(2022)最高法民申418号民事裁定书:《对赌补充协议》本质上是投资方与融资方达成的股权性融资协议,其目的是解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议,系资本市场正常的激励竞争行为,双方约定的补偿金计算方式是以年度净利润在预定的利润目标中的占比作为计算系数,体现了该种投资模式对实际控制人经营的激励功能,符合股权投资中股东之间对赌的一般商业惯例,不构成“明股实债”或显失公平的情形,依法不应适用合同法第五条的公平原则对当事人约定的权利义务进行干预调整。


(7)明股实债、固定利润增值税


Ø国家税务总局关于中国人寿保险(集团)公司等发起设立北京国开国寿城镇发展投资企业相关涉税事宜的通知 税总函〔2015〕300号(略)


Ø营改增36号:1.贷款服务。(略)以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润,按照贷款服务缴纳增值税。


“以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润,按照贷款服务缴纳增值税。”,延续了营业税相关规定,但同样未作更多的解释和适用解读。本文认为不应过于宽泛的适用,不应理解为只要有收取固定利润或保底利润情形即应按贷款服务缴纳增值税,仍应有严格的适用范围。


增值税的规定与企业所得税相比,较为宽泛,没有企业所得税较为严格的限定。增值税的规定应注意适用范围:


1)只有将货币资金投资才属于适用范围,货币资金包括现金、银行存款、其他货币资金,不包括其他货币性资产,也不包括以不动产、土地使用权、固定资产、存货、无形资产等非货币性资产投资收取固定利润的情形。


增值税虽承继营业税的规定,但并没有延续营业税中关于非货币性资产投资入股收取固定利润的税务处理。此类情形增值税处理或是企业所得税中,既不能作为贷款服务,也不能作为租赁服务缴纳增值税,仍应作为股权投资进行相关的税务处理。


Ø国家税务总局关于印发《营业税税目注释(试行稿)》的通知 国税发〔1993〕149号(略)


Ø国家税务总局关于以不动产或无形资产投资入股收取固定利润征收营业税问题的批复 国税函[1997]490号(略)


Ø国家税务总局关于酒店产权式经营业主税收问题的批复 国税函[2006]478号(略)


上述案例,以及售后回租等业务中,业主购买了产权并回租或分时租赁取得的固定金额回报,均不属于货币资金投资取得固定回报,不适用贷款服务缴纳增值税。


2)与企业所得税类似,资金投资作为贷款服务缴纳增值税,是因为投资行为中被投资方具有了还本付息的义务。资金投资对象就是资金使用方,资金使用方也是资金利息支付和承担方。即应具有合同约定的定期支付固定利率的利息、固定利润、固定金额的利息,无论被投资企业是否盈亏,都需要支付,一定期限内被投资企业需要向投资方还本。


增值税的适用不需要完全符合41号公告的5点条件。


3)明股实债企业所得税扣除仍需取得相关利息发票,投资方符合41号公告五个条件的混合性投资业务(明股实债)行为的,属于“以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润,按照贷款服务缴纳增值税。”,应取得投资方开具的利息发票才能扣除。但企业所得税和增值税的处理存在差异,符合增值税“以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润,按照贷款服务缴纳增值税。”规定的,应开具发票,但不一定符合41号公告规定的混合性投资利息企业所得税处理规定,增值税处理、企业所得税处理、会计处理均可能存在差异。


4)投资方向被投资企业投资,或收购被投企业原股东股权,由其他第三方(如被投资企业股东)承担固定利润支出,本文认为不符合应缴纳增值税的贷款服务范围。


投资方向被投资企业投资,由被投资企业和其他第三方(如被投资企业股东)共同承担固定利润支出,根据增值税相关规定,投资方向被投资企业提供贷款服务,向被投资企业和其他第三方(如被投资企业股东)收取的价款均属于增值税应税范围的销售额,应全额缴纳贷款服务增值税,但无法向其他第三方(如被投资企业股东)开具发票,其他第三方也无法据此作为利息成本扣除。


Ø中华人民共和国增值税暂行条例(2009版)[2017年修订]:第六条 销售额为纳税人发生应税销售行为收取的全部价款和价外费用,但是不包括收取的销项税额。


Ø营改增36号文附件1:第三十七条 销售额,是指纳税人发生应税行为取得的全部价款和价外费用,财政部和国家税务总局另有规定的除外。


Ø国家税务总局公告2019年第45号 国家税务总局关于取消增值税扣税凭证认证确认期限等增值税征管问题的公告(略)


5)目前较多的资管产品存在一定的收益率、增信措施等约定,对收益和本金有一定保障,但按规定资管产不允许保本保收益,应执行“金融商品持有期间(含到期)利息(保本收益、报酬、资金占用费、补偿金等)收入”“合同中明确承诺到期本金可全部收回的投资收益”等相关规定,增信措施等不属于约定固定利润或保底利润,不应直接按“以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润,按照贷款服务缴纳增值税。”规定处理。


6)投资企业股权或合伙企业份额等情形中,投资协议明确约定或投资行为具有还本付息义务特征的,应按贷款服务缴纳增值税,但企业所得税需要符合41号规定条件才能适用利息税务处理,两税处理存在差异。


(8)明股实债个人所得税


目前尚无名股实债个人所得税的相关规定,《Ø国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告 国家税务总局公告2013年第41号》适用于投资企业和被投资企业的企业所得税处理,不适用于个人投资者的税务处理。


因此即使符合41号规定条件的混合性投资业务,不适用41号规定的利息税务处理,即被投资企业不应按利息确认扣除,个人投资者不应按利息确认所得,仍应按股权事宜进行税务处理。


同样41号规定不适用于个体、个独合伙企业等非企业所得税纳税人。


“以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润,按照贷款服务缴纳增值税。”适用于单位和个人,包括了自然人、个体、个独合伙企业等纳税人。


同时存在投资企业、自然人、个体、个独合伙企业等投资者的混合性投资业务,将产生增值税、企业所得税、个人所得税、会计处理等的差异,极其混乱。


(9)明股实债转让的所得税


如投资方将符合41号规定条件且已适用利息税务处理的混合性投资转让的,作为财产转让所得确认所得或损失,不适用债务重组确认损失。作为债权转让,还是股权转让,从所得确认并无太大影响,但作为损失处理还是有一定差别和影响的,本文认为应作为股权转让处理。


承受方承受股权及原投资合同约定权力义务的且符合41号规定条件的,双方仍应按41号规定进行税务处理。


(10)跨境混合性投资业务税务处理


Ø国家税务总局关于企业所得税若干政策征管口径问题的公告 国家税务总局公告2021年第17号(略)


上述规定中,跨境混合性投资业务“可以按照该公告第二条第一款的规定进行企业所得税处理”,不可以根据“公告第二条第二款的规定进行企业所得税处理”,即不应将“投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益”,仍应将差额确认为利息收益。


某公开案例中,香港股东投资入股境内公司并持有30%股权,投资协议约定了前几年固定比例分配和后几年固定金额分配。因经营不善,被投资境内公司被强制清算,香港股东可以获得财产分配。企业认为应全部归属于股息所得,适用内地与中国香港5%的协定税率。根据相关规定,被认定属于混合性投资行为,根据章程约定分配款项按利息所得缴纳企业所得税和增值税。清算分配财产大于原始投资成本,超出部分确认为利息所得。同时按年度固定利率或金额分配的部分应执行超过非关联方支付利息(公允市场价格)不可以执行协定优惠税率。


Ø内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排 第十一条 利息:四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付的罚款,不应视为本条所规定的利息。


税收协定安排中,债券溢价仍属于协定规定的利息所得。

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